最密切联系原则概述.doc

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1、一. 最密切联系原则概述（一） 最密切联系原则的含义最密切联系原则(the Doctrine of the Most Significant Relationship)， 又称为“最真实联系”、“最强联系”、“最重要联系”、“重力中心”等， 是指在处理某一涉外民商事时， 不按原来单一、机械的连结因素决定应适用的法律，通过质和量的分析，全面衡量法律关系的有关连结点， 找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并以运用的原则。在国际私法的历史上，最密切联系原则的适用突破了传统冲突规范的形式主义倾向， 改变了一味追求法律适用的稳定性和判决的一致性的旧有观念， 将维护和实现实质正义

2、放在了法律适用的首要位置，从而有助于实现建立合理、公正、有序的国际民商事秩序的终极目标，它突破传统国际私法规范的呆板性，而具有相当的弹性，只有在具体案件的具体分析中才能反映出该原则的具体内容。（二） 最密切联系原则的起源作为当代冲突法中一种最流行的原则，最密切联系原则经历了一个从萌芽到逐步发展和完善的演变过程。它是20世纪最富有创意，最有价值和最实用的国际私法理论。它的独特之处在于它不是某个学者一个人的观点和思想，而是数代国际私法学者的学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。1. 萌芽最密切联系原则最早的理论萌芽应该追溯到19世纪中叶萨维尼（savigny）的“法律关系本座说”。

3、1849年萨维尼在他的代表作现代罗马法律体系(第8 卷) 中阐述了他的国际私法理论，他认为:内外国人法律地位和内外国法律的地位都是平等的，主张从法律关系本身的性质来探讨其应该适用的法律。每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个性质上必然归属的法域，并提出了一些法律关系的本座应该是什么。该学说为最密切联系原则提供了一个思想基础，那就是一个民事法律关系应该适用其性质上和逻辑上必然归属的法域所存在的法律，实质上是一个与民事关系有密切联系的法律。这一点的价值是无可厚非的。但是本座说认为法律关系的“本座”是唯一的、固定的。而最密切联系原则恰

4、恰是反对建立规范的法律选择体系的， 因此，最密切联系原则不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。2. 在英美的发展最密切联系原则真正成熟为一种学说要归功于英国和美国的司法判例及学说。（1）在英国的发展后来的学者对“本座说”进行了反思和演进，英国国际私法学家威斯特莱克 (Westlake) 最早提出了“最密切联系”这一术语，1880 年他在其所著国际私法论一书中提出了“最真实联系”(the most real connection)的概念，他主张 “在契约方面，如果当事人没有选择法律，就应该根据最真实联系，选择应适用的法律”。在这一思想的影响下，英国的学者创造了合同自体法理论，阐明和

5、解释最密切联系原则在合同领域的适用问题。1951年在Bonython v.Commonwealth of Australia案中，英国法官SIMONDS提出合同准据法是与交易有最密切联系和最真实联系的法律的观点。在1961年Re United Railways of the Havana and Regla Warehouses Ltd.案中，英国上议院采用了这一观点，此后，它得到了英国法院持续不变的采用。1951 年，英国一位著名的国际私法学家莫里斯(Morris)在论侵权行为自体法一文中首次将自体法的概念引入侵权行为领域并形成一种理论。（2）在美国的发展真正使得最密切联系原则拥有世界性的影

6、响的是美国在立法和司法实践中对该原则的运用。在美国,确立了“重心说”(center of gravity)的奥丁诉奥丁（Anten v. Anten）案和确立了“最重大联系说”(The most significant contracts)的巴布科克诉杰克逊（Babcock v. jackson）案奠定了采用最密切联系说的基础。美国国内的国际私法学界掀起了一场对传统的冲突法理论和方法进行批判的潮流，很多学者在争论中认为，传统的通过冲突规范的指引去寻找准据法的方法过于机械，不能实现法律真正的价值和目的，也不能保证当事人获得公平和正义。因此，应该抛弃那些旧有的冲突法方法，赋予法官在法律选择和法律适

7、用中以更大的自由裁量权。受司法判例和当时美国冲突法革命的影响，美国学者里斯在美国冲突法重述（第二次）中创立了最密切联系原则，并对其做了比较完整的表述，标志着最密切联系原则的诞生。至此，最密切联系原则确立了其在美国冲突法中的重要地位，并为此后的日本、法国、德国、瑞士、奥地利等国的冲突法立法和司法实践所接受。（三） 最密切联系原则在适用上的新发展1.在具体的适用方法上的发展在国际私法领域，最密切联系原则得到了大多数国家立法和司法实践的支持，但在实践中，应用这一原则选择准据法时遇到的首要的也是最关键的问题是如何确定最密切联系地。在这个问题上，英美国家和欧洲大陆国家的做法有所不同。英美国家，尤其是美国

8、，更多地倾向于将这个问题交给法官进行个案解决，而欧洲大陆国家则倾向于适当地限制法官的自由裁量权，在立法上，开列一些条件，对最密切联系地的选择加以一定程度的规范。（1）英美“量” 到“质”的分析说法官在选择法律时，应当根据各种连接因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少（“量”），而是必须对连结点的质量及主要性进行分析。“质”的分析方法比较抽象，其难点在于如何确定各种联系的相对重要程度。第二次冲突法重述在解释选择合同准据法与侵权准据法时，回答了这一问题。第6条列出了法院在进行法律选择时应当考虑的七个因素：（1）州际与国

9、际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的基本政策；（6）结果的确定性、可预见性和一致性；（7）将予适用的法律易于确定和适用。上述因素就是确定联系“质”应考虑的标准。重述继而指出：“上述连接因素应按照其对该特定争议的相对重要性予以估价”，和“对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度”加以衡量。上述任何一个单独的因素都不是决定性的，他们各自地位的重要性因不同案件而异，在分析特定案件中须对全部因素加以权衡。七个因素着重强调的是政府、州、法院的利益与政策，反映出柯里“政府利益说”的内涵。

10、所以我们说“质”的分析，实际上就是对各方关联利益及政策的分析。按照上述开列的七个因素，并不能使法院当然作出恰当的法律选择，为鉴别哪一地方（国家）与争议问题有最密切联系而适用上述因素时仍需运用一些联系，为此，美国第二次冲突法重述第188条提出了专门适用于合同领域的“联系”，这些主要连结点包括：合同缔结地；合同谈判地；合同履行地；合同标的物所在地；当事人的住所、居所、国籍、合同成立地及营业地。美国在司法实践中，正是依照重述在对案件进行“质”、“量”的综合分析基础上，选择最密切联系国家（地方）的法律作为合同的准据法。（2）大陆法国家的“特征履行说”在欧洲大陆，瑞士学者施尼策尔（Schnitzer）创

11、立的“特征履行”理论。该学说主张按照合同的特征性履行来决定合同的准据法。特征性履行是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为，如买卖合同中卖方交付物品的履行行为，雇用合同中受雇人提供劳务的履行行为反映这两种合同的本质特征，因而属特征性履行。目前，大陆法系国家在立法上普遍接受和运用“特征性履行”理论，将其作为确定最密切联系地的依据。我们知道最密切联系原则虽然具有灵活性的优点，但这一概念本身也具有抽象性和模糊性，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或尽量避免法官自由裁量权的滥用。而特征性履行说通过逻辑方法对涉外经济合同作出分类，根据履行的特征分别确定每类合同的冲突规范，使法官无须再确定

12、合同与什么法律有最密切联系、合同关系的重心之所在、合同当事人的假设意图是什么等问题，使法律适用趋于合理，并且有确定性、可预见性、易于掌握、便于适用的优点。这种做法不但考虑了不同类型的合同应有不同的冲突规则，而且还考虑了合同与有关国家以及当事人之间的联系，可以避免抽象地“适用与合同有最密切联系的国家的法律”这个原则性规定的缺陷。因此特征性履行说应该是最密切联系原则的具体化，是最密切联系原则的表现形式。（3）折衷论1985年国际货物销售合同法律适用公约(简称海牙公约)第八条第一、二款规定：“在未按照第七条选择销售合同适用的法律时，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。”“但销售合同应

13、受买方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖，如果：甲、谈判在该国进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同：或乙、合同明确规定卖方在该国履行其交货义务；或丙、合同主要依买方确定的条件和应买方向投标人发出的投标邀请而订立。”同时，第三款又规定：“作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第一或第二款应适用于合同的法律以外的另一法律有更密切的联系，则合同应受该另一法律的管辖。”显然，公约第一、二款属于硬性规定，体现了大陆法系国家的特征履行方法，而第三款则是柔性规定，体现了英美法系的灵活方法。将两者结合运用，能较成功地实现法律适用的灵活性与确定性的统一。这种折衷和综合的方法，把对该原则的运用提

14、高到了一个新的水平，表明最密切联系原则的不断成熟和完善，在一定程度上代表了运用最密切联系原则的历史发展趋势。3. 在适用范围上的扩张最密切联系原则最初是为了解决涉外合同领域的法律选择和法律适用问题的, 后来随着莫里斯教授的观点逐渐为各国接受, 这一原则也被运用到了涉外侵权领域中。直到现在, 最密切联系原则最主要的适用领域仍然是这两个领域。但是, 各国在自己的立法过程中逐渐地创造了最密切联系原则的一些新的适用领域：多法域国家准据法的确定；国籍住所积极冲突的解决；婚姻的效力, 夫妻人身关系、夫妻财产关系和离婚的法律适用；父母子女关系的法律适用；涉外的无因管理和不当得利；动产物权转让；仲裁的法律适用

15、；管辖权冲突领域等。二. 最密切联系原则在我国国际私法中的适用我国并没有统一的国际私法典，有关国际私法规范散见在合同法、民法通则、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）（以下简称意见（修改稿）、以及海商法、民用航空法等部门法中。出于对保证国际民商事关系的顺畅及商业便利等思考，最密切联系原则在我国较早地得以体现，它避免了用某一固定连接点来选择准据法带来的不切合实际或者不公正等缺陷，克服了传统法律选择方法的不足之处。纵观我国的国际私法规范，最密切联系原则主要现于涉外合同领域、多法域国家准据法的选择、涉外扶养、国籍、住所、营业所的积极冲突的领域。（一） 涉外合同领域我国首次采用最密切联系原

16、则是在涉外经济合同领域，早在1985 年颁布的涉外经济合同法第5 条便规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。”随后，1986 年的民法通则第145 条又重申了上述之规定，该条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”1999 年合同法第126 条亦就涉外合同法律

17、适用问题做出了以下规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”总得说来，在我国涉外合同领域适用最密切联系原则都是将其作为意思自治原则的补充，在当事人没有选择法律或没有有效进行法律选择的情形下适用。同时将选择的法律限于实体法，有效排除了反致和转致的发生，并且在具体适用时仿效1985年海牙国际货物销售准据法公约，融入“特征履行说”，兼顾了灵活性和确定性。（二） 多法域国家准据法的选择意见（修改稿）第

18、221条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”（三） 涉外抚养民法通则第148条：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。1990年意见（修改稿）第218条规定：“父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间的扶养以及其它有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的关系”。（四） 国籍住所营业所的积极冲突1990年意见（修改稿）第2

19、11条规定：“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”；第212条规定：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”；第214条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”三. 最密切联系原则适用中的问题及完善（一）问题尽管出于对保证国际民商事关系的顺畅及商业便利等之思考，最密切联系原则在我国较早地得以体现，但是在立法上和实践中它仍存在一些问题和不足之处：1.欠缺整体性的规则与安排，系统性不够2.现实的可操作性差，缺乏适用法的精确性3.立法上没有对最密切联系原则的限制，不利于司法实践的一致性（二）完善建议