招标投标法律培训课件.ppt
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1、金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm目录目录1、招投标制度的起源2、招投标法律框架体系3、招投标行为的法律含义4、强制招标范围5、招标方式6、招标程序7、招标人注意事项8、投标人注意事项1金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm1、招投标制度的起源、招投标制度的起源u制度的产生源于囚犯原理 共同犯罪的两个犯人被分开审问时,警方可以获得最大利益u买方构建充分的竞争环境,迫使卖方为赢得合同而相互竞争,从而弥补市场信息不对称,避免买方资源配置不合理。2金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm1、
2、招投标制度的起源、招投标制度的起源u最早的招投标制度起源于英国,作为“公共采购”或“集中采购”的手段出现。u中国最早的招投标1902年张之洞创办湖北制革厂u新中国的招投标制度起源80年代的鲁布格水电站3金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm2、招投标法律框架体系、招投标法律框架体系u法律:法律:中华人民共和国招标投标法【1999-08-30】中华人民共和国政府采购法【2002-06-29】u行政法规:行政法规:中华人民共和国招标投标法实施条例【2011-12-20】工程建设项目招标范围和规模标准规定【2000-04-04】u部门规章:部门规章:工程建设项目自
3、行招标试行办法【2000-07-01】建设工程设计招标投标管理办法【2000-10-18】房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法【2001-6-1】工程建设项目施工招标投标办法【2003-03-08】工程建设项目勘察设计招标投标办法【2003-06-12】工程建设项目货物招标投标办法【2005-01-18】工程建设项目招标代理机构资格认定办法【2006-12-30】4金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm2、招投标法律框架体系、招投标法律框架体系u与招投标制度相关的其他法律与招投标制度相关的其他法律 合同法 建筑法 民法通则 侵权责任法 刑法u与招投
4、标制度相关的司法解释与招投标制度相关的司法解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释(法释【2004】14号)2005年1月1日 第1条规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效中标无效的合同属于无效合同;第21条规定,签有黑白合同的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm2、招标投标法律框架体系、招标投标法律框架体系u中华人民共和国招标投标法实施条例中华人民共和国招标投标法实施条例 国务院于2011年11月30日原则通过、2011年12月20日公布、2012年2月1日实施u实施条例共七
5、章八十五条u统一招投标市场规则 确定招投标法和政府采购法的适用范围确定招投标法和政府采购法的适用范围:财政性资金采购的货物与服务使用政府采购,政府采购的工程适用招投标法。解决中央、地方及各部门之间颁布的招投标配套文件之间制定的规则不统一问题。u增加招投标法可操作性 解决招标投标法对资格审查、评标等程序规定得较为原则,对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为,缺乏具体认定标准,实际工作中很难查处问题。6金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm2、招标投标法律框架体系、招标投标法律框架体系u加强行政监督,建立了当事人异议、投诉制度 u提出招标投
6、标交易场所以及鼓励电子招标(条例第5条)设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要,建立统一规范的招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所招标投标交易场所,为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。不得与行政监督部门存在隶属关系,不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。u加大防腐力度、防止滥用职权(条例第6条)禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。江西平江廉租房项
7、目、高速公路项目、地方法规要求发的代表人购买招标文件等 7金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firmu招标和投标是一种民事行为,其目的是为了签订合同。u合同订立之前的行为适用招标投标法、国家采购法及相应的配套法规或者合同法中有关合同订立的相关规定。u合同订立之后的行为适用合同法或其他相关法律法规的规定。83、招标投标行为的法律含义、招标投标行为的法律含义金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm3、招标投标行为的法律含义、招标投标行为的法律含义u所有合同的订立,都应经过要约和承诺两个阶段u要约(offer):向特定人,发出有具体明
8、确内容的,希望和他人订立合同的意思表示。u承诺(acceptance):收到要约的人同意或接受要约的意思表示。承诺做出时,合同成立。承诺做出时,合同成立。u要约邀请:希望他人向自己发出要约的意思表示。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm3、招标投标行为的法律含义、招标投标行为的法律含义u法律界普遍观点 招标要约邀请 投标要约(有约束力,分撤回与撤销)中标通知书承诺(有约束力,不允许擅自终止招标,条例第73条)u从法律角度讲,招标人或招标代理人发出中标通知书时,招标人与中标人之间的合同即告成立,合同内容即为投标文件和中标通知书u案例:评标委员会发出中标通知书
9、,合同不成立,不承担缔约过失责任。10金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标的范围、强制招标的范围u所有的采购行为都可以通过招投标方式进行u在我国境内的所有招投标行为,都适用招标投标法及其配套法律、法规(除明确规定适用于必须进行招投标的条款外,都要遵守)u强制招标、自愿招标u强制招标范围:招标投标法及其他法律法规中明确必须必须进行招投标的进行招投标的范围(招投标法中规定的是工程、与工程相关的货物及服务,医疗器械及药品采购、住宅前期物业管理公司聘用)金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标的范围、强制招
10、标的范围u招标投标法第三条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。u工程建设项目招标范围和规模标准规定(3号令)12金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标的范围、强制招标的范围u条例第二条的进一步解释:u工程建设项目:工程工程以及与工程建设有关的货物、服务货物、服务。(与政府采
11、购法“工程”是一样的)u工程:建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;u工程建设有关的货物:构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;(如钢筋、门窗等)u工程建设有关的服务:勘察、设计、监理等服务。(草案中的项目管理、可行性研究、科学研究等内容被删除)金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标范围、强制招标范围u工程建设项目招标范围和规模标准规定第七条:,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在
12、100万元 人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万 元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准。但项 目总投资额在3000万元人民币以上的。14金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标范围、强制招标范围u条例第三条:条例第三条:依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准,由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准后公布施行。u意味着地方制定的强制性招标标准都已经废止。例如:天津市建设工程施工招标投标监督管理规定第五条:建设工程建筑面积在1000平方米以上(含1
13、000平方米)或者施工单项合同估算价在50万元以上(含50万元)的,必须进行招标。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标范围、强制招标范围u属于强制招标范围,但无需招标的特殊情况(一):属于强制招标范围,但无需招标的特殊情况(一):u招投标法第六十六条涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm4、强制招标范围、强制招标范围u属于强制招标范围,但无需招标的特殊情况(二)属于
14、强制招标范围,但无需招标的特殊情况(二)u条例第九条:条例第九条:u(一)需要采用不可替代不可替代的专利或者专有技术(企业普遍有专利或专有技术,但必须不可替代才行);(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供(放宽原30号令自建自用的范围。开发商有施工资质的可以不用招标。不适用母子公司。);(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人投资人依法能够自行建设、生产或者提供(如BT、BOT等项目);(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求(追加内容一定是原招标时不知道的);(五)国家规定的其他特殊情形。u招标人为适用前款规定弄虚作假的,属于招标投标法第四条规定的规
15、避招标。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u招投标法及其实施条例中规定的招标方式:公开招标、邀请招标u政府采购法中规定的采购方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式 金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u一、公开招标(无限竞争性招标)一、公开招标(无限竞争性招标)即采购人在报刊、网络媒体、或其他媒体上刊登招标公告,发售标书,吸引不特定相对人参加投标竞争,从中遴选确定中标方的一种方式。优点是可选择比较方面较多,从而
16、确定适合而经济的交易方。u强制招标的资格预审公告资格预审公告及招标公告招标公告的指定媒体:“三报一网”中国日报、中国经济导报、中国建设报 中国采购与招标网 国际招标项目的招标公告应在中国日报上发布。19金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u公开招标的范围:u属于强制性招标范围内的以下项目,应公开招标:1、国有资金占控股或者主导地位的项目(条例第八条)2、国务院发展计划部门确定的国家重点项目(招投标法第十条);3、省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目(招投标法第十条)金诺律师事务所版权所有Copyright Winners la
17、w Firm5、招标方式、招标方式u二、邀请招标(有限竞争性招标)二、邀请招标(有限竞争性招标)即由招标单位选择一定数目的相对人,并向其发出投标邀请书,邀请他们参加招标竞争。一般邀请3-10个为宜,不需要公告。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u属于强制性招标的项目中,可以邀请招标的范围:1、除必须公开招标的其他项目;2、必须公开招标项目的例外情况:u技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择(条例第八条);u采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大(条例第八条);u经国务院发展计划部门批准不宜公开招标
18、的国家重点项目(招投标法第十条)u经省、自治区、直辖市人民政府批准不宜公开招标的地方重点项目(招投标法第十条)。天津市规定:建设项目被市人民政府确定为重点工程,如采用公开天津市规定:建设项目被市人民政府确定为重点工程,如采用公开招标将影响项目实施时机的;需向区管理部门备案。招标将影响项目实施时机的;需向区管理部门备案。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u实施条例新增招标方式:工程总承包招标、两阶段招标实施条例新增招标方式:工程总承包招标、两阶段招标u第二十九条招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招
19、标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法进行招标。前款所称暂估价,是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm5、招标方式、招标方式u暂估价工程招标的三种模式:1、原招标人作为招标人去招。弊端:暂估价项目在总包合同中,责任主体不唯一,容易产生争议;2、原招标人和总包单位共同招标(建设工程货物招标27号令)。仍有弊端。3、由总承包人招标,但原招标人有一定话语权。比较推荐的做法金诺律师事务所版权所有Copyri
20、ght Winners law Firm5、招标方式、招标方式u两阶段招标两阶段招标 第三十条第三十条对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段,投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议,招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求,编制招标文件。第二阶段,招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件,投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的,应当在第二阶段提出。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm6、招标程序、招标程序一、招标准备阶
21、段一、招标准备阶段u项目审批u落实资金来源u具备招标所需要的资料u成立招标组织机构(委托招标或自行招标)u招标文件编制与送审(标段划分、投标有效期、投标保证金、标底及最高限价)金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm招标内容的审批核准招标内容的审批核准u条例条例 第七条第七条 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须依法必须进行招标进行招标的项目,其招标范围、招标方式、招标组织形式招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门通报有
22、关行政监督部门。u审批、核准部门是项目审批、核准部门,非行政监督部门。u不再强调在可研阶段核准招标内容。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm案例、未经审批就招标领导被免职案例、未经审批就招标领导被免职 某国有公司计划投资一亿元资金建设新办公楼,因公司没有建设工程方面的人员,公司在开始建设之初先通过招投标的方式聘请一家建筑管理公司,并交纳了前期管理服务费一百万元。但是,该公司的新建办公楼计划未获得上级主管机关的审批同意,新办公楼项目无法建设。根据该公司同管理公司的协议,已缴纳的前期管理服务费不予退还。国有公司损失一百万元,公司的主管领导因为此事给国家造成了财
23、产损失被上级主管部门免职。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm招标代理机构(实施条例新增内容)招标代理机构(实施条例新增内容)u实行机构的资格认证(第十一条)住房城乡建设部工程招标代理机构 商务部机电产品国际招标代理机构 发展改革委员会发改委投资项目的招标代理机构 工业和信息部通讯工程项目的招标代理机构 u实行专业人员的招标职业资格招标职业资格认证。(第十二条)金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm招标代理机构(实施条例新增内容)招标代理机构(实施条例新增内容)u招标代理行为的一个应当三个不得一个应当三个不得(第十三条)
24、应当遵守有关招标人的规定;不得:在所代理的招标项目中投标或者代理投标;为投标人提供咨询;不得涂改、出租、出借、转让资格证书。u招标人以何种方式选择招标代理机构条例没有规定,其他法律、法规、规章有规定,从其规定。金诺律师事务所版权所有Copyright Winners law Firm招标代理机构(实施条例新增内容)招标代理机构(实施条例新增内容)招标代理合同及收费招标代理合同及收费u招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同,合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。(第十四条)u收费依据:收费依据:招标代理服务收费管理暂行办法招标代理服务收费管理暂行办法(计价格(计价格【20022002
25、】19801980号)号)中标金额5亿元以下的收费标准。国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知)国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知)(发改办价格(发改办价格【20032003】857857号)号)约定收费。国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有国家发展改革委关于降低部分建设项目收费标准规范收费行为等有关问题的通知关问题的通知(发改价格(发改价格【2011 2011】年年534534号)号)中标金额5亿元以上的收费标准,设一次招标上限:货物350万元、服务300万元、工程450万元,但不含工程量清单、工程标底或工程招标控制价的编制费用金诺律
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