工程总包合同固定价格风险划分及投标管控对策.pdf
《工程总包合同固定价格风险划分及投标管控对策.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《工程总包合同固定价格风险划分及投标管控对策.pdf(97页珍藏版)》请在沃文网上搜索。
1、住建部完善工程组织实施方式研究课题组组长 中国建设工程造价管理协会常务理事兼专家委员会副主任 建纬研究院院长 朱树英2022.06工程总承包合同固定价格风险的划分原则及其从投标开始的管控对策一一从工程总承包管理办法第十五条看工程总承包固定价格风险划分从工程总承包管理办法第十五条看工程总承包固定价格风险划分的适用原则的适用原则1.按承包范围等价有偿原则,结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格;2.实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价,不能固定的按清单等固定单价计价;3.价格波动范围风险系数同时设定原则;4.明确风险系数外价格调整的计价原则。目 录二、从总
2、承包人视角看始自投标阶段的过程管控对策二、从总承包人视角看始自投标阶段的过程管控对策1.充分利用要求澄清权利,投标阶段向招标人发送详尽的澄清清单;2.澄清从“发包人要求”不明确、不清晰的问题着手;3.履约过程凡发现该澄清而未澄清的事宜,均应按发包人要求的变更办理签证和索赔手续;4.应澄清而未澄清造成计价约定不明的,按民法典第511条规定处理。目 录一、从工程总承包管理办法第十五条看工程总承包固定价格风险划分的适用原则工程总承包模式适用固定价格的逻辑起点工程总承包模式适用固定价格的逻辑起点理解发包人和承包人基于何种商业利益诉求选择工程总承包模式,是讨论工程总承包固定价格适用的逻辑起点!(1 1)
3、工程总承包模式的概念和运行原则)工程总承包模式的概念和运行原则 关于工程总承包合同的基础概念,根据国务院发改委和住建部共同印发的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法(下称总承包管理办法)规定,工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。例如:在所有总承包模式类型中,交钥匙总承包是一类具有典型意义的工程总承包模式。根据1999版FIDIC银皮书的表述,交钥匙总承包是指承包商进行全部设计、采购和施工(EPC),提供一个配备完善的设施,“转动钥匙”时即可运行。可知,交钥
4、匙总承包合同的一个显著特点是,承包商必须证明他的生产设备和装备的可靠性和性能,只有在这些试验成功完成后,工程才能被接收。从国内和域外推行工程总承包模式的实践来看,当建设工程项目发包人对确定价格、单一责任、质量保证和避免工期延误等目标具有较一般施工承包项目更强的诉求时,会倾向于选择与承包商签订工程总承包合同。从FIDIC银皮书“序言”中可以总结出工程总承包模式的基本运行原则,诸如:“确定的最终价格和确定的竣工日期十分重要”“业主对此类交钥匙项目,往往愿意支付更多、有时相当多的费用,只要能确保不超过商定的最终价格”“承包商需要承担比红皮书和黄皮书规定的传统风险范围更广的风险责任”“采用这种格式时,
5、业主必须明白,他们编写的业主要求应基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计”,等等。发、承包双方在总承包合同项目招投标、工程实施、运行维护等各个阶段对于工程价格相关的利益在实体和程序方面进行的攻防角力,我们不难感受到双方时刻处于一种既对立又统一、即合作又对抗的矛盾体当中。固定价格固定价格单一责任单一责任 一定程度上,固定价格计价足以成为促使发、承包双方达成总承包合一定程度上,固定价格计价足以成为促使发、承包双方达成总承包合意最重要的内生动力。意最重要的内生动力。相比于传统的施工总承包模式,在工程总承包模式下,承包人对项目执行具有更大的自主权,对项目收益抱有更高的期待,但同时也面临着更加复杂
6、和不可预见的风险。而在发包人侧,则通过固定价格计价,来强化项目的概(预)算控制,并采用“限缩承包人变更权利”和“对承包人优化方案产生的收益进行利益分成”两种侧重不同却殊途同归的方式,来鞭策和调动承包人在设计、采办、施工、运维等各个阶段中优化实施方案的积极性。双方存在着商业利益诉求方面的制衡,并以此为基础达成法律意义上的合意。(2 2)固定价格计价是工程总承包模式最重要的内生动力)固定价格计价是工程总承包模式最重要的内生动力 一方面,一方面,按照约定的里程碑实现工程目的(Fit for Purpose),对双方都具有现实利益,这足以引导双方在项目实施过程中着眼主要矛盾,而在不影响核心利益的细节上
7、总体保持合作的姿态,一个显著的例子便是:当承包人向发包人提出尽可能减少设计文件审核周期的建议时,发包人一般会接纳承包人的该项建议,并通过协调发包人代表和工程师团队的工作界面等措施去配合承包人加快文件批复进度;另一方面,另一方面,发、承包双方毕竟分属总承包商业模式的两端,发包人期望承包人按照既定合同总价完成符合发包人要求的工程,而承包人则对降低工程建设成本和获得价外补偿具有更多期待,不同的诉求无疑会导致双方在合同细节较传统施工总承包更加严密、发包人要求更加具体的总承包合同中,围绕发包人要求、变更、索赔、调价变更、索赔、调价等几个关键的价格影响条款争论不休。从管理办法第十五条看总承包固定价格风险划
8、分的适用原则从管理办法第十五条看总承包固定价格风险划分的适用原则总承包管理办法总承包管理办法第十五条:第十五条:建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括:(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。1按承包范围等价有偿原则,结合工
9、程总承包的设计、采购、按承包范围等价有偿原则,结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格;施工承包范围分别明确价格;2实事求是原则实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价,不能固定的按清单等固定单价计价;的采取固定总价计价,不能固定的按清单等固定单价计价;3价格波动范围风险系数同时设定原则;价格波动范围风险系数同时设定原则;4明确风险系数外价格调整的计价原则。明确风险系数外价格调整的计价原则。(1 1)按承包范围等价有偿原则,结合工程总承包的设计、采购、施工承)按承包范围等价有偿原则,结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分
10、别明确价格包范围分别明确价格l 等价有偿原则与公平原则的关系:等价有偿原则与公平原则的关系:等价有偿是调整市场经济生活交易的一项规则,在交易过程中强调商品的价格与价值要相匹配。原民法通则民法通则第四条规定了等价有偿原则,与公平原则相并列。民法典民法典第一章所规定的六项基本原则,不再包含作为独立原则的“等价有偿”,等价有偿不再简单等同于公平原则,而被公平原则吸收。而被公平原则吸收。l 公平原则(等价有偿)在公平原则(等价有偿)在总承包管理办法总承包管理办法第第1515条中的体现:条中的体现:公平原则是民法的一项基本原则,从民法通则合同法到民法总则,再到民法典,我国民事基本法律中均规定了公平原则。
11、各方当事人在签订合同时,在强调契约自由和意思自治时,还应当遵循公平原则来合理确定各方的权利和义务。工程总承包合同通常履约期限比较长,标的额比较大,且涉及的法律关系和权利义务内容比较复杂,如果合同中所设置的各方的权利和义务严重失衡,则在较长的合同履行期内很可能导致一方无法正常顺利履行完合同,并最终导致双方因合同无法顺利履行完而遭受损失。为此,管理办法在总则第4条中规定:“工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则,合理分担风险,保证工程质量和安全,节约能源,保护生态环境,不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”其中确立了工程总承包活动遵循公平原则合理分担风险的基本原则。确立了工程总承包活动
12、遵循公平原则合理分担风险的基本原则。l 承、发包双方结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围明确价格:承、发包双方结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围明确价格:等价有偿(公平原则)承包人追求执行自主性与发包人追求合同总价固定性的博弈双方结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格总承包人的报价模型:总承包人的报价模型:在总承包模式下,承包人对项目执行具有更大的自主权,但同时也面临着更加复杂和不可预知的风险。在工程发包之初,承包人根据发包人在招标文件或者相关选商文件中的发包人要求进行报价,该阶段并无详细设计文件或者工程量单供承包人参考,根据发包人的实体性质、商业习惯及专业度不同,承包
13、人报价时可以参考的一般只有设计前端文件(FEED文件)或者概括式工作范围及标准。承包人结合自身工程总承包经验,在综合考虑项目设计、采办和施工组织方案及收益、风险模型的基础上进行报价。总承包项目发包人对固定价格的追求:总承包项目发包人对固定价格的追求:基于承包人在工程总承包模式下的报价方式,工程总承包总价不同于普遍存在于施工总承包模式中的据实结算方式。在工程总承包模式中,发包人一般会追求合同价格的确定性,要求合同价格为固定价格。在总承包合同模式下,承包人在工程中的角色定位和收益、风险分担决定了承包人可以获得合同价外变更补偿的范围较传统施工总承包合同模式下的变更补偿范围大大限缩。双方对工程变更的争
14、议更多集中在发包人提出的要求是否构成变更的定性方面,变更争议的发生节点相较施工总承包模式下的变更而言大大提前,并且贯穿于项目执行的始终。工程总承包项目费用组成的法律渊源工程总承包项目费用组成的法律渊源:根据住建部2018年12月发布的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范(征求意见稿)第3.1款规定,工程总承包计价方式为:建设单位可以在建设项目的可行性研究批准立项或方案设计批准后,或初步设计批准后采用工程总承包的方式发包。工程总承包宜采用设计采购施工总承包模式,也可以根据项目特点和实际需要采用设计施工总承包或其他工程总承包模式。建设项目工程总承包费用项目由勘察费、设计费、建筑安装工程
15、费、设备购置费、总承包其他费组成;工程总承包中所有项目均应包括成本、利润和税金。建设项目工程总承包应采用总价合同,除合同另有约定外,合同价款不予调整。2020年3月1日,发改委和住建部联合发布的工程总承包管理办法第3条规定:“本办法所称工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”按照该规定,工程勘察不属于工程按照该规定,工程勘察不属于工程总承包范围,所以该办法出台后,工程总承包项目的费用组成将不再包含勘察费。总承包范围,所以该办法出台后,工程总承包项目的费用组成将不再
16、包含勘察费。固定总价是工程总承包项目的原则计价方式。固定总价是工程总承包项目的原则计价方式。根据工程总承包管理办法第16条规定,企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。依法必须进行招标的项目,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。(2 2)实事求是原则)实事求是原则初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固初步设计或项目建议书范围内能够固定的采取固定总价计价,不能固定的按清单等固定单价计价;定总价计价,不能固
17、定的按清单等固定单价计价;工程总承包合同适用固定总价计价的规范依据及条款设置:工程总承包合同适用固定总价计价的规范依据及条款设置:工程总承包合同适用固定总价计价方式,结合工程总承包的设计、采购、施工承包范围分别明确价格,离不开宏观层面上的规范依据宏观层面上的规范依据,以及微观层面上在微观层面上在具体合同中规制双方权利义务的条款设置具体合同中规制双方权利义务的条款设置。第一,宏观规范依据层面,以房屋建筑和市政基础设施领域规范为例,工程总承第一,宏观规范依据层面,以房屋建筑和市政基础设施领域规范为例,工程总承包项目对于适用固定总价计价方式具有制度规范层面的依据,主要包括:包项目对于适用固定总价计价
18、方式具有制度规范层面的依据,主要包括:工程总承包管理办法第16条规定:“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同,政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。”国家住房和城乡建设部印发的房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范(征求意见稿)第3.1.5款规定:“建设项目工程总承包应采用总价合同,除合同另有约定外,合同价款不予调整。”由国家住房和城乡建设部和国家市场监督管理总局联合制定的工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216)第14.1.1款规定:“除专用合同条件中另有约定外,本合同为总价合同,除根据第13条
19、变更与调整,以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外,合同价格不做调整。”第二,微观条款设置层面,在通行的工程总承包合同条件中,已经形成以合同价第二,微观条款设置层面,在通行的工程总承包合同条件中,已经形成以合同价格条款为主线,以变更机制、调价公式、索赔机制等主要价格调整条款为调整路径的格条款为主线,以变更机制、调价公式、索赔机制等主要价格调整条款为调整路径的基本条款设置方式。基本条款设置方式。2020版工程总承包合同示范文本(GF-2020-0216)在14.1款【合同价格形式】中约定了固定总价方式,该范本第13条【变更与调整】条款作为整个合同条件中最重要的价格调整条款之一。在适用第13条
20、的过程中,涉及双方权利界面的条款以及工期延长、调价条款等约定性后果条款将彼此间充分作用,整体推动承、发包双方围绕“在固定价格下实现合同目的”的基础原则进行合作和博弈。即,2020版总承包合同示范文本的变更条款不再列举变更的范围,只是在“变更”的定义中作了概括式规定,“经指示或批准对发包人要求或工程所做的改变”;在变更条款中,合同条件更注重对变更程序进行详细约定。相应地,该版示范文本在附件部分加入附件1-“发包人要求”,鼓励发包人在招标阶段就开始基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计编制详尽的发包人要求及工程范围,作为后续认定变更时的基础参照。总承包固定总价计价的前提:总承包固定总价计价的
21、前提:不容忽视的是:对建设内容明确、技术方案成熟的项目,在发包时双方可以比较客观合理地测算合同价格,具备采用固定总价包干的方式进行发承包的条件和基础。如果在发包时建设内容尚不明确、技术方案尚不成熟,在发包时双方均无法比较客观合理地测算合同价格,就采用固定总价包干的方式进行发承包,在所约定的固定总价与完成工程的实际成本加合理利润偏差严重的情况下,将会导致双方的权利义务严重失衡严重失衡。固定总价计价在实践中的应用限制:固定总价计价在实践中的应用限制:总承包管理办法第16条第1款根据工程项目的资金来源将之区分为企业投资项目与政府投资项目,并分别规定企业投资项目宜采用总价合同,政府投资项目应合理确定价
22、格形式。工程总承包模式意在将设计施工深度融合,提高工程建设效率,虽然国际惯例一般采用总价形式,但是也并非绝对要求。国内建设项目投资资金大量源于政府投资,政府投资项目更强调财政预算资金使用的效率和安全,受到多部法律、法规及其他规范性文件的约束,其价格形式的确定需要符合多方面的规定和要求,在项目性质和发包阶段不具备明确价格构成的情况下,也要求固定总价可能导致承包商难以在约定的价格范围内实施项目或者另一个方面可能导致财政预算资金的浪费,即可能产生承发包双方履约的各种争议和纠纷,又可能产生政府部门内部投资控制不力的追责。根据政府投资条例规定,政府投资项目的项目单位应当编制初步设计,并将初步设计及其提出
23、的投资概算报投资主管部门审批。虽然这意味着,政府投资项目采用工程总承包模式发包时,初步设计及投资概算审批均已完成,此时发包可以结合经批准的概算签订总价合同,但是按照财政投资评审管理规定的规定,财政部门仍然需要对工程预算的真实性、准确性、完整性和时效性进行审核,同时还需审核工程建设各项支付付的合理性、准确性。如采用总价合同形式,且承包人在设计阶段进行设计优化,就存在施工图预算与合同总价存在差异是否符合财政投资评审的准确性要求,政府投资条例规定的政府投资项目结余资金收缴国库如何操作等问题,从而产生争议。建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成。根据2014年住建部发布的建筑工程施工
24、发包与承包计价管理办法(中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号),确定合同价款的方式主要包括:单价单价方式、总价方式、成本加酬金方式三种方式。方式、总价方式、成本加酬金方式三种方式。工程总承包项目因为包括设计、采购、施工等多个阶段,管理办法对其发包阶段作出了明确要求:采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包,采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。固定总价计价在实践中的固定总价计价在实践中的适应性处理适应性处理:即工程总承包项目一般是在方案设计或者初步设计之后发包,由此导致工程发包时项目深度不够,不能采用常规
25、施工总承包模式下的报价模式。故管理办法第十六条规定:“企业投资企业投资项目的工程总承包宜采用总总价合同价合同,政府投资政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格合理确定合同价格形式。采用总价合同的,除合同约定可以调整的情形外,合同总价一般不予调整。”实践中,仍然不断在探索工程总承包模式下的计价,例如2018年,住房城乡建设部办公厅关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范(征求意见稿)意见的函:又如,2021年3月15日起实施的杭州市房屋建筑和市政基础设施工程总承包项目计价办法(暂行)第15条规定:工程总承包合同宜采用总价合同,但因工程项目特殊、条件复杂等因素难以确定项目总价的
- 1.请仔细阅读文档,确保文档完整性,对于不预览、不比对内容而直接下载带来的问题本站不予受理。
- 2.下载的文档,不会出现我们的网址水印。
- 3、该文档所得收入(下载+内容+预览)归上传者、原创作者;如果您是本文档原作者,请点此认领!既往收益都归您。
下载文档到电脑,查找使用更方便
20 积分
下载 | 加入VIP,下载更划算! |
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 工程 合同 固定价格 风险 划分 投标 对策