合作开发中的土地使用权.doc
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1、房地产管理之三房地产合作开发中的土地使用权问题本培训资料适用于房地产税收管理人员和税务稽查人员,建议课时6小时。目 录一、房地产合作开发的渊源和法律依据二、房地产合作开发的类型及其性质三、房地产合作开发合同问题四、合作开发中的土地使用权问题一、房地产合作开发的渊源和法律依据房地产合作开发是指具有开发资质、土地使用权、建设资金等要素的不同当事人之间在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目,是一种房地产开发的联合经营行为。从广义上讲,任何由两方合作进行房地产开发的行为都可以纳入房地产合作开发的范畴,既可以是一方出地一方出资,也可以双方共同出资;既可以是合作进行商品房的开发经营,也可以是建房自用
2、;合作双方既可以都是法人或其他组织,也可以是法人或其他组织与自然人,甚至自然人与自然人之间的合作;既可以是在城市规划区国有土地上进行建设,也可以是在集体土地上联合建房。狭义上的合作开发仅指一方提供土地使用权,另一方提供资金从事房地产开发经营行为。提供土地使用权一方可称之为供地方,另一方为建设方。对于从事房地产开发的企业而言,除了需要具备相应的开发资质外,开发用地和建设资金这些基本要素,都是不可缺少的,缺少了任何一个基本要素,房地产开发都无从谈起。在实际中,一些建设和开发单位往往不能同时具备这些基本要素,这就为合作开发房地产提供了现实的基础,于是,房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和
3、土地等要素的有机结合,盘活了诸多房地产开发项目,促进了房地产市场的繁荣与发展。(一)合作开发称谓的法律渊源在我国,初期的合作建房模式出现在实行土地出让制度以前。当时主要是为了解决单位内部职工的住房困难,通过政府支持并提供优惠条件,由单位出地或提供其他便利,职工出资建设住房,不以营利为目的。形式和称谓主要有公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。随着我国住房制度改革的深化,1998年国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知要求:“1998年下半年开始停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化”,这种“单位出地、职工出资”的集资修建住房模式被明令禁止,退出了历史舞台,因此,
4、现在一般所说的合作开发房地产仅指以营利为目的的市场经营行为。在法律上,合作开发房地产有着不同的称谓。1992年国家土地管理局颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第四十条“以土地使用权作为条件,与他人进行联建房屋、举办联营企业的,视为土地使用权转让行为。”第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。1994年通过的中华人民共和国城市房地产管理法第二十七条“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发经营房地产。”1995年建设部城市房地产转让管理规定第三条“以房地产作价入股、与他人成立企业法人,以及一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经
5、营房地产,而使房地产权属发生变更的,为房地产转让行为。”1995年最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中又出现“合作建房”的称谓。这样,合作开发房地产行为在法律法规中就有了“联建”、 “合作建房”和“合作开发”三种称谓,但三者没有本质上的差别,可以通用。2005年发布的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释将房地产开发中的合作行为统称为房地产合作开发。(二)合作开发的法律依据关于房地产合作开发的法律依据,首先应该追溯到民法通则中有关联营的规定。民法通则第五十一条“企业之间或者企业 、
6、事业单位之间联营, 组成新的经济实体,独立承担民事责任,具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营,共同经营、不具备法人条件的,由联营各方按照出资比例或者协议的约定,以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。” 第五十三条“企业之间或者企业、 事业单位之间联营,按照合同的约定各自独立经营的,它的权利和义务由合同约定,各自承担民事责任。”1994年通过的中华人民共和国城市房地产管理法第27条规定:“依法取得的土地使用权,可以依照本法和有关法律、行政法规的规定,作价入股,合资、合作开发
7、经营房地产。”该条为房地产合作开发提供了直接的法律依据。二、房地产合作开发的类型及其性质在实践中,房地产合作开发主要有三种方式:一是组建具有独立法人资格的项目公司开发;二是以签署联合经营协议的合伙制联建;三是房屋参建。从房地产合作开发的组织形式和合同的性质来看,房地产合作开发合同属于典型的联营合同。合作方式属于民法通则规定的三种联营类型,即法人型、合伙型以及合同型联营。三种类型的合作方式在法律上的性质不同、所需要承担的风险及运作方式等方面有着很大的差别。(一) 项目公司开发项目公司开发,是指提供资金、技术、劳务的一方与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。属于民法
8、通则规定的法人型联营。项目公司则是合作各方专为完成开发经营合作项目,实现合作目的而共同依法设立的,具体负责项目开发经营的企业法人。项目公司作为公司法人,具有独立的法人人格,从单纯的法律角度来讲,是独立于合作合同各方的。在该种情况下,房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东,合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范,而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任,而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。以项目公司的方式合作开发的优点是法律关系清晰,权利义务明确,组织机构稳定,人事安排及操作比较规范,符合建立现代企业制度的要求,相对而言,发生纠纷的概率较小
9、。但其不足之处也不少:譬如组建项目公司可能手续烦琐,需要时间较长,前期费用较高且容易错过商机;再譬如如果以土地使用权出资必须办理土地使用权转让手续,一来需要一定的时间,再者当土地使用权是划拨取得时这一手续就很难办成;而且,更为重要的是,合作开发的利益只能按照公司章程从项目公司缴纳所得税后的利润中取得,财务成本较高。再者,从有关管理角度特别是从税收征管角度来看,尽管项目公司与合作各方的关系依靠公司章程约定,但在实际经营活动中,由于项目公司是基于合作合同设立的,因此,与合作各方存在密切的依附关系,因此,往往可能会出于利益考虑,出现一些不规范的操作,譬如关联交易避税问题,但它一般与房地产开发有关法律
10、法规规定无关。(二)房地产联建房地产联建,是指提供资金、技术、劳务的一方与提供土地的另一方合作进行房地产开发,双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权,并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。属于民法通则规定的合伙型联营。在联建法律关系中,享有土地使用权的一方同联建方共同向政府规划部门申请项目立项,双方均是所立项目的建设方。联建合同的目的可以是为了获得建成后的房屋,也可以是获得其他形式的收益。在这种方式下,如果合作各方依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。实际中,由合作双方按约定各自派遣人员组成开发项目的联合管理机构,如“项目经理部”、“联建办
11、公室”或者“联合管理委员会”等等,不一而足。联合管理机构的职责主要是协调双方在联合开发中发生的各种关系,对合作中的重大事项作出决策,具体运作和管理开发项目。联合管理机构与项目公司最大的区别在于它不具有法人资格,仅仅是内部管理机构,不具有缔结合同等民事权利能力,不能独立对外承担民事责任,因此,联合管理机构在独立从事民事活动上受到限制。采取这种联建的方式合作开发,涉及法律审批手续也比较复杂、繁琐,同时双方签订的项目合作开发合同过于简单,在实践中常常存在大量的法律纠纷,且相当部分行为因此而无效,不受到法律的保护。根据当前法律规定,房地产联建行为要合法有效,合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、
12、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。(三)房屋参建房屋参建,是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资的行为。这种方式既不成立项目公司,也不成立联合管理机构,而是按照合同的约定各自独立履行任务、分享收益。属于民法通则中规定的合同型联营。在参建法律关系中,向政府规划部门申请项目立项的主体是享有土地使用权的一方,所立项目的建设方即为享有土地使用权的一方,参建方则在建设方申请立项获准,进入项目开发建设阶段后参与出资并在项目建成后分得相应的房屋。并且,参建法律关系在合同目的上具有专一性,其法律关系的客体直接指向建成后取得的部分房屋。因此,典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上是相
13、似的,其实质更像是一种房屋转让的购房行为(预购)。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资,即被参建人由于项目建设资金短缺,又无法通过其它合法途径获得周转资金,在未取得商品房预售证情况下,打着“优惠价”“内部价”旗号,以商品房预售方式,吸引参建人投入资金,以获得资金。 习惯上,上述2、3 两种方式统称为非法人型联营。相对于成立项目公司的经营方式来说是一种松散的合作方式,因而合作中双方容易产生纠纷。另外,现实中还存在不同于以上类型的合作建设房屋方式,即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年
14、2月颁发的城镇住宅合作社管理暂行办法规定:本办法所称住宅合作社,是指经市(县)人民政府房地产行政主管部门批准,由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加,不以营利为目的公益性合作经济组织,具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴,而是国家为缓解城市居民住房紧张状况,弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住,则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。(四)税收意义上的房地产合作开发我国现行税收法律对房地产合作开发作了有关征税的规定。目前,有关房地产合作开发在税收上的定义主要来源
15、于两个文件: 按照国家税务总局关于印发营业税问题解答(之一)的通知(国税函发1995156号)的规定,合作建房,是指由一方(以下简称甲方)提供土地使用权,另一方(以下简称乙方)提供资金,合作建房。合作建房的方式一般有两种:第一种方式是纯粹的“以物易物”,即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换。具体的交换方式也有以下两种:(一)土地使用权和房屋所有权相互交换,双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中,甲方以转让部分土地使用权为代价,换取部分房屋的所有权,即“以地换房”,发生了转让土地使用权的行为;乙方则以转让部分房屋的所有权为代价,换取部分土地的使用权,即“以房换地”,发生了
16、销售不动产的行为。(二)以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。例如,甲方将土地使用权出租给乙方若干年,乙方投资在该土地上建造建筑物并使用,租赁期满后,乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方。即“以租换房”。第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股,成立合营企业,合作建房。具体分为三种情况:(一)房屋建成后双方采取风险共担、利润共享的分配方式,甲方向合营企业提供的土地使用权,视为投资入股。(二)房屋建成后甲方采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配,或提取固定利润,对于提供土地使用权的甲方来说,属于将土地使用权转让给合营企业的行为。(三)房屋建成后双方按一定比例分配房屋。按照国家税务总
17、局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知(国税发【2006】31号)第四部分关于合作建造开发产品的税务处理问题中规定,开发企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目,且该项目未成立独立法人公司的,分为下列两种情形进行处理:(一)开发合同或协议中约定向投资各方分配开发产品;(二)开发合同或协议中约定分配项目利润。按照该文第五部分的规定,以土地使用权投资开发项目的,也分为两种情形进行处理:(一)企业、单位以换取开发产品为目的,将土地使用权投资房地产开发项目的;(二)企业、单位以股权的形式,将土地使用权投资房地产开发项目的。附相关案例:奉贤公司诉上海中亚城市建设综合开发公
18、司双方签订的以暗股形式参建房地产开发项目协议无效返还参建款案案例实质问题:如何区分参建与联建?【案情】原告:上海奉贤城建(集团)有限公司。被告:上海中亚城市建设综合开发公司。1992年7月21日,被告上海中亚城市建设综合开发公司(以下简称中亚公司,出资40%)与案外人上海金城房地产投资咨询公司(出资5%)、香港振华工程有限公司(出资55%)合资成立上海振安房地产发展有限公司。该合资公司以3380596美元的土地出让金取得上海市石门二路301号地块50年的土地使用权,用于开发建设振安公寓、振安广场等商品房。同年8月25日,原告上海奉贤城建(集团)有限公司(以下简称奉贤公司)与中亚公司签订奉贤公司
19、参与石门二路301号地块建设的协议一份,约定:中亚公司在石门二路301号地块中占有40%的投资比例,奉贤公司在其中参建12.5%(即占总投资的5%);石门二路301号地块批租用地总金额为2253.7304万美元,奉贤公司参与5%计为1126865美元,以16.58计算折合成人民币为7414773元,分两期支付;奉贤公司投资比例为数不多,且又以暗股的形式参与石门二路301号地块的计算,但按投资比例分享利润的权利应予尊重和严格保护等。协议签订后,奉贤公司按约支付了约定的款项人民币7414773元。中亚公司出具的收据上注明为石门二路301号地块参建款。但双方未办理联合建房的审批手续。1996年5月,
20、涉讼房屋竣工。同年12月26日,上海振安房地产发展有限公司取得该房屋的房地产权证并进行出售。奉贤公司由于没有得到经济回报或分得房屋,即向上海市第二中级人民法院提起诉讼。奉贤公司诉称:涉讼地块的土地使用权属合资公司所有,中亚公司单独与我公司以参建形式签订协议,应属无权处分,且协议签订后始终没有办理合建与过户登记批准手续,故应为无效;同时中亚公司转让其在合资公司中的投资比例,未经其他投资人同意并报投资管理部门办理批准手续。故请求确认与中亚公司签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议无效,中亚公司返还我公司已付钱款并承担该款利息损失的50%。被告中亚公司答辩称:双方是合伙投资,应共担风险。双
21、方合伙投资的主体资格具备,且意思表示真实,协议是有效的。即使是双方联合建房,法律也没有规定一概无效。请求驳回原告的诉讼请求。【审判】上海市第二中级人民法院经审理认为:奉贤公司与中亚公司之间签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议,中亚公司出具给奉贤公司的收据上亦记载奉贤公司支付的款项为参建房屋款,虽名为参建,但协议中并没有明确约定奉贤公司的参建房屋部位,相反却约定了奉贤公司参与石门二路301号地块建设的形式和投资比例。在这种投资形式中,奉贤公司的权利义务体现在以暗股形式参与地块建设,按投资比例分享利润,因此,该协议实为双方间的投资协议。由于该协议系双方当事人真实意思表示,也不违反法律和
22、行政法规的禁止性规定,故应为有效。双方因投资关系而产生的权利义务可另行解决。依照中华人民共和国民法通则第四条、第五十四第、第八十四条之规定,该院于2001年3月23日判决如下:双方签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议有效;奉贤公司的诉讼请求不予支持。奉贤公司不服提出上诉称:协议的内容和形式均表明其系参建协议;即便是投资协议,以暗股形式投资地块建设,也违反了中华人民共和国公司法和中华人民共和国合资企业法等法律、法规的规定,应认定该协议无效。故请求撤销原判,依法改判。中亚公司答辩称:协议明确约定奉贤公司以暗股形式参与地块建设,并按投资比例分享利润,现有法律未禁止这种投资行为,故原审认定
23、该协议为有效的投资协议是正确的。请求驳回上诉,维持原判。上海市高级人民法院审理后认为:根据双方协议的内容,应认定该协议名为参建实为投资。协议未涉及合资公司上海振安房地产发展有限公司的股权变更情况,奉贤公司仅以隐名投资方式参与系争地块建设,其效力仅限于奉贤公司与中亚公司之间。奉贤公司上诉主张适用的公司法、合资企业法等法律与本案讼争协议的性质及效力认定无关。依据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定,该院于2001年6月12日判决如下:驳回上诉,维持原判。奉贤公司不服二审判决,向上海市高级人民法院提出再审申请认为:(1)不能以“协议没有明确约定参建房屋的部位”而否定双方协议的
24、性质是参建协议。该协议签订后因未办理有关手续应认定为无效。(2)即便按照原审认定为投资关系,则由于本案中的“投资”未办理有关审批手续,不符合要式行为的要求,因此也应认定为无效。(3)就该协议的本质而言,我公司支付给中亚公司款项的行为可以认定为是一种融资或借贷,亦是违法的。上海市高级人民法院复查后认为原审处理意见并无不当,驳回了奉贤公司的再审申请。【评析】本案争议焦点系对合同性质及合同效力的认定,并由此引申出如何区分参建、借贷、投资法律关系等一系列问题。以下结合本案对上述问题作一分析。一、如何认定本案协议的性质对于本案协议的性质,申请再审人奉贤公司的认识比较混乱,即认为是参建协议,又认为是融资或
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- 合作 开发 中的 土地 使用权