合作开发中的土地使用权.doc

1、房地产管理之三房地产合作开发中的土地使用权问题本培训资料适用于房地产税收管理人员和税务稽查人员，建议课时6小时。目 录一、房地产合作开发的渊源和法律依据二、房地产合作开发的类型及其性质三、房地产合作开发合同问题四、合作开发中的土地使用权问题一、房地产合作开发的渊源和法律依据房地产合作开发是指具有开发资质、土地使用权、建设资金等要素的不同当事人之间在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目，是一种房地产开发的联合经营行为。从广义上讲，任何由两方合作进行房地产开发的行为都可以纳入房地产合作开发的范畴，既可以是一方出地一方出资，也可以双方共同出资；既可以是合作进行商品房的开发经营，也可以是建房自用

2、；合作双方既可以都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人，甚至自然人与自然人之间的合作；既可以是在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。狭义上的合作开发仅指一方提供土地使用权，另一方提供资金从事房地产开发经营行为。提供土地使用权一方可称之为供地方，另一方为建设方。对于从事房地产开发的企业而言，除了需要具备相应的开发资质外，开发用地和建设资金这些基本要素，都是不可缺少的，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。在实际中，一些建设和开发单位往往不能同时具备这些基本要素，这就为合作开发房地产提供了现实的基础，于是，房地产合作开发应运而生。这种开发方式推动了资金和

3、土地等要素的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。（一）合作开发称谓的法律渊源在我国，初期的合作建房模式出现在实行土地出让制度以前。当时主要是为了解决单位内部职工的住房困难，通过政府支持并提供优惠条件，由单位出地或提供其他便利，职工出资建设住房，不以营利为目的。形式和称谓主要有公建民助、民建公助、联建公助、安居工程、集资建房等。随着我国住房制度改革的深化，1998年国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知要求：“1998年下半年开始停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化”，这种“单位出地、职工出资”的集资修建住房模式被明令禁止，退出了历史舞台，因此，

4、现在一般所说的合作开发房地产仅指以营利为目的的市场经营行为。在法律上，合作开发房地产有着不同的称谓。1992年国家土地管理局颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第四十条“以土地使用权作为条件，与他人进行联建房屋、举办联营企业的，视为土地使用权转让行为。”第一次在规范性文件中使用了“联建”这一概念。1994年通过的中华人民共和国城市房地产管理法第二十七条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”1995年建设部城市房地产转让管理规定第三条“以房地产作价入股、与他人成立企业法人，以及一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经

5、营房地产，而使房地产权属发生变更的，为房地产转让行为。”1995年最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第五部分“关于以国有土地使用权投资合作建房问题”中又出现“合作建房”的称谓。这样，合作开发房地产行为在法律法规中就有了“联建”、 “合作建房”和“合作开发”三种称谓，但三者没有本质上的差别，可以通用。2005年发布的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释将房地产开发中的合作行为统称为房地产合作开发。（二）合作开发的法律依据关于房地产合作开发的法律依据，首先应该追溯到民法通则中有关联营的规定。民法通则第五十一条“企业之间或者企业 、

6、事业单位之间联营， 组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。”第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。” 第五十三条“企业之间或者企业、 事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”1994年通过的中华人民共和国城市房地产管理法第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发

7、经营房地产。”该条为房地产合作开发提供了直接的法律依据。二、房地产合作开发的类型及其性质在实践中，房地产合作开发主要有三种方式：一是组建具有独立法人资格的项目公司开发；二是以签署联合经营协议的合伙制联建；三是房屋参建。从房地产合作开发的组织形式和合同的性质来看，房地产合作开发合同属于典型的联营合同。合作方式属于民法通则规定的三种联营类型，即法人型、合伙型以及合同型联营。三种类型的合作方式在法律上的性质不同、所需要承担的风险及运作方式等方面有着很大的差别。（一） 项目公司开发项目公司开发，是指提供资金、技术、劳务的一方与提供土地的另一方以组建法人资格的经济实体来合作进行房地产开发的行为。属于民法

8、通则规定的法人型联营。项目公司则是合作各方专为完成开发经营合作项目，实现合作目的而共同依法设立的，具体负责项目开发经营的企业法人。项目公司作为公司法人，具有独立的法人人格，从单纯的法律角度来讲，是独立于合作合同各方的。在该种情况下，房地产合作开发的合作人即成为项目公司的股东，合作人之间的权利义务不再由合作协议书来规范，而是由项目公司的章程来明确各自的权利与义务。合作人不再以合伙的连带责任承担民事责任，而是以项目公司的注册资本为限承担有限责任。以项目公司的方式合作开发的优点是法律关系清晰，权利义务明确，组织机构稳定，人事安排及操作比较规范，符合建立现代企业制度的要求，相对而言，发生纠纷的概率较小

9、。但其不足之处也不少：譬如组建项目公司可能手续烦琐，需要时间较长，前期费用较高且容易错过商机；再譬如如果以土地使用权出资必须办理土地使用权转让手续，一来需要一定的时间，再者当土地使用权是划拨取得时这一手续就很难办成；而且，更为重要的是，合作开发的利益只能按照公司章程从项目公司缴纳所得税后的利润中取得，财务成本较高。再者，从有关管理角度特别是从税收征管角度来看，尽管项目公司与合作各方的关系依靠公司章程约定，但在实际经营活动中，由于项目公司是基于合作合同设立的，因此，与合作各方存在密切的依附关系，因此，往往可能会出于利益考虑，出现一些不规范的操作，譬如关联交易避税问题，但它一般与房地产开发有关法律

10、法规规定无关。（二）房地产联建房地产联建，是指提供资金、技术、劳务的一方与提供土地的另一方合作进行房地产开发，双方在合同里明确约定按比例分配房屋和土地使用权，并以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的房地产合作开发行为。属于民法通则规定的合伙型联营。在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同联建方共同向政府规划部门申请项目立项，双方均是所立项目的建设方。联建合同的目的可以是为了获得建成后的房屋，也可以是获得其他形式的收益。在这种方式下，如果合作各方依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。实际中，由合作双方按约定各自派遣人员组成开发项目的联合管理机构，如“项目经理部”、“联建办

11、公室”或者“联合管理委员会”等等，不一而足。联合管理机构的职责主要是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作和管理开发项目。联合管理机构与项目公司最大的区别在于它不具有法人资格，仅仅是内部管理机构，不具有缔结合同等民事权利能力，不能独立对外承担民事责任，因此，联合管理机构在独立从事民事活动上受到限制。采取这种联建的方式合作开发，涉及法律审批手续也比较复杂、繁琐，同时双方签订的项目合作开发合同过于简单，在实践中常常存在大量的法律纠纷，且相当部分行为因此而无效，不受到法律的保护。根据当前法律规定，房地产联建行为要合法有效，合作双方必须共同获得政府有关部门对土地使用、

12、规划许可、项目施工许可等所有行政审批手续。（三）房屋参建房屋参建，是指参建人以参建名义对已经成立的房地产项目参与投资的行为。这种方式既不成立项目公司，也不成立联合管理机构，而是按照合同的约定各自独立履行任务、分享收益。属于民法通则中规定的合同型联营。在参建法律关系中，向政府规划部门申请项目立项的主体是享有土地使用权的一方，所立项目的建设方即为享有土地使用权的一方，参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后参与出资并在项目建成后分得相应的房屋。并且，参建法律关系在合同目的上具有专一性，其法律关系的客体直接指向建成后取得的部分房屋。因此，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上是相

13、似的，其实质更像是一种房屋转让的购房行为（预购）。该类参建行为往往因为没有被政府的主管部门行政批准而被认定为行为无法律效力。实践中常常表现为被参建人非法融资，即被参建人由于项目建设资金短缺，又无法通过其它合法途径获得周转资金，在未取得商品房预售证情况下，打着“优惠价”“内部价”旗号，以商品房预售方式，吸引参建人投入资金，以获得资金。 习惯上，上述2、3 两种方式统称为非法人型联营。相对于成立项目公司的经营方式来说是一种松散的合作方式，因而合作中双方容易产生纠纷。另外，现实中还存在不同于以上类型的合作建设房屋方式，即安居工程合作建房。根据国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局于1992年

14、2月颁发的城镇住宅合作社管理暂行办法规定：本办法所称住宅合作社，是指经市（县）人民政府房地产行政主管部门批准，由城市居民、职工为改善自身住房条件而自愿参加，不以营利为目的公益性合作经济组织，具有法人资格。合作住宅是指住宅合作社通过社员集资合作建造的住宅。该类房屋建造行为不属于房地产开发范畴，而是国家为缓解城市居民住房紧张状况，弥补国家建设资金短缺而采取的一种政策性支持政策。房屋建造后如果职工不准备继续居住，则应退还房屋或者补交国有土地出让金后才可以到市场上自由转让。（四）税收意义上的房地产合作开发我国现行税收法律对房地产合作开发作了有关征税的规定。目前，有关房地产合作开发在税收上的定义主要来源

15、于两个文件： 按照国家税务总局关于印发营业税问题解答（之一）的通知（国税函发1995156号）的规定，合作建房，是指由一方(以下简称甲方)提供土地使用权，另一方(以下简称乙方)提供资金，合作建房。合作建房的方式一般有两种:第一种方式是纯粹的“以物易物”，即双方以各自拥有的土地使用权和房屋所有权相互交换。具体的交换方式也有以下两种:（一）土地使用权和房屋所有权相互交换，双方都取得了拥有部分房屋的所有权。在这一合作过程中，甲方以转让部分土地使用权为代价，换取部分房屋的所有权，即“以地换房”，发生了转让土地使用权的行为；乙方则以转让部分房屋的所有权为代价，换取部分土地的使用权，即“以房换地”，发生了

16、销售不动产的行为。（二）以出租土地使用权为代价换取房屋所有权。例如，甲方将土地使用权出租给乙方若干年，乙方投资在该土地上建造建筑物并使用，租赁期满后，乙方将土地使用权连同所建的建筑物归还甲方。即“以租换房”。第二种方式是甲方以土地使用权乙方以货币资金合股，成立合营企业，合作建房。具体分为三种情况：（一）房屋建成后双方采取风险共担、利润共享的分配方式，甲方向合营企业提供的土地使用权，视为投资入股。（二）房屋建成后甲方采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，对于提供土地使用权的甲方来说，属于将土地使用权转让给合营企业的行为。（三）房屋建成后双方按一定比例分配房屋。按照国家税务总

17、局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知（国税发【2006】31号）第四部分关于合作建造开发产品的税务处理问题中规定，开发企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，分为下列两种情形进行处理：（一）开发合同或协议中约定向投资各方分配开发产品；（二）开发合同或协议中约定分配项目利润。按照该文第五部分的规定，以土地使用权投资开发项目的，也分为两种情形进行处理：（一）企业、单位以换取开发产品为目的，将土地使用权投资房地产开发项目的；（二）企业、单位以股权的形式，将土地使用权投资房地产开发项目的。附相关案例：奉贤公司诉上海中亚城市建设综合开发公

18、司双方签订的以暗股形式参建房地产开发项目协议无效返还参建款案案例实质问题：如何区分参建与联建？【案情】原告：上海奉贤城建（集团）有限公司。被告：上海中亚城市建设综合开发公司。1992年7月21日，被告上海中亚城市建设综合开发公司（以下简称中亚公司，出资40%）与案外人上海金城房地产投资咨询公司（出资5%）、香港振华工程有限公司（出资55%）合资成立上海振安房地产发展有限公司。该合资公司以3380596美元的土地出让金取得上海市石门二路301号地块50年的土地使用权，用于开发建设振安公寓、振安广场等商品房。同年8月25日，原告上海奉贤城建（集团）有限公司（以下简称奉贤公司）与中亚公司签订奉贤公司

19、参与石门二路301号地块建设的协议一份，约定：中亚公司在石门二路301号地块中占有40%的投资比例，奉贤公司在其中参建12.5%（即占总投资的5%）；石门二路301号地块批租用地总金额为2253.7304万美元，奉贤公司参与5%计为1126865美元，以16.58计算折合成人民币为7414773元，分两期支付；奉贤公司投资比例为数不多，且又以暗股的形式参与石门二路301号地块的计算，但按投资比例分享利润的权利应予尊重和严格保护等。协议签订后，奉贤公司按约支付了约定的款项人民币7414773元。中亚公司出具的收据上注明为石门二路301号地块参建款。但双方未办理联合建房的审批手续。1996年5月，

20、涉讼房屋竣工。同年12月26日，上海振安房地产发展有限公司取得该房屋的房地产权证并进行出售。奉贤公司由于没有得到经济回报或分得房屋，即向上海市第二中级人民法院提起诉讼。奉贤公司诉称：涉讼地块的土地使用权属合资公司所有，中亚公司单独与我公司以参建形式签订协议，应属无权处分，且协议签订后始终没有办理合建与过户登记批准手续，故应为无效；同时中亚公司转让其在合资公司中的投资比例，未经其他投资人同意并报投资管理部门办理批准手续。故请求确认与中亚公司签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议无效，中亚公司返还我公司已付钱款并承担该款利息损失的50%。被告中亚公司答辩称：双方是合伙投资，应共担风险。双

21、方合伙投资的主体资格具备，且意思表示真实，协议是有效的。即使是双方联合建房，法律也没有规定一概无效。请求驳回原告的诉讼请求。【审判】上海市第二中级人民法院经审理认为：奉贤公司与中亚公司之间签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议，中亚公司出具给奉贤公司的收据上亦记载奉贤公司支付的款项为参建房屋款，虽名为参建，但协议中并没有明确约定奉贤公司的参建房屋部位，相反却约定了奉贤公司参与石门二路301号地块建设的形式和投资比例。在这种投资形式中，奉贤公司的权利义务体现在以暗股形式参与地块建设，按投资比例分享利润，因此，该协议实为双方间的投资协议。由于该协议系双方当事人真实意思表示，也不违反法律和

22、行政法规的禁止性规定，故应为有效。双方因投资关系而产生的权利义务可另行解决。依照中华人民共和国民法通则第四条、第五十四第、第八十四条之规定，该院于2001年3月23日判决如下：双方签订的奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议有效；奉贤公司的诉讼请求不予支持。奉贤公司不服提出上诉称：协议的内容和形式均表明其系参建协议；即便是投资协议，以暗股形式投资地块建设，也违反了中华人民共和国公司法和中华人民共和国合资企业法等法律、法规的规定，应认定该协议无效。故请求撤销原判，依法改判。中亚公司答辩称：协议明确约定奉贤公司以暗股形式参与地块建设，并按投资比例分享利润，现有法律未禁止这种投资行为，故原审认定

23、该协议为有效的投资协议是正确的。请求驳回上诉，维持原判。上海市高级人民法院审理后认为：根据双方协议的内容，应认定该协议名为参建实为投资。协议未涉及合资公司上海振安房地产发展有限公司的股权变更情况，奉贤公司仅以隐名投资方式参与系争地块建设，其效力仅限于奉贤公司与中亚公司之间。奉贤公司上诉主张适用的公司法、合资企业法等法律与本案讼争协议的性质及效力认定无关。依据中华人民共和国民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院于2001年6月12日判决如下：驳回上诉，维持原判。奉贤公司不服二审判决，向上海市高级人民法院提出再审申请认为：（1）不能以“协议没有明确约定参建房屋的部位”而否定双方协议的

24、性质是参建协议。该协议签订后因未办理有关手续应认定为无效。（2）即便按照原审认定为投资关系，则由于本案中的“投资”未办理有关审批手续，不符合要式行为的要求，因此也应认定为无效。（3）就该协议的本质而言，我公司支付给中亚公司款项的行为可以认定为是一种融资或借贷，亦是违法的。上海市高级人民法院复查后认为原审处理意见并无不当，驳回了奉贤公司的再审申请。【评析】本案争议焦点系对合同性质及合同效力的认定，并由此引申出如何区分参建、借贷、投资法律关系等一系列问题。以下结合本案对上述问题作一分析。一、如何认定本案协议的性质对于本案协议的性质，申请再审人奉贤公司的认识比较混乱，即认为是参建协议，又认为是融资或

25、借贷协议。在案件的审理和复查过程中，也曾有过三种不同的观点。一种观点认为本案协议应认定为房屋参建合同。理由是：（1）协议的名称为奉贤公司参与石门二路301号地块建设的协议；（2）中亚公司出具的收款凭证写明为“参建款”；（3）中亚公司在庭审中明确表示奉贤公司的投资回报是按比例分房。第二种观点认为，奉贤公司与中亚公司虽然签订的是参建协议，但从合同的内容看，奉贤公司只是投入7414773元资金并收取利润，并未参与该项目的任何建设、管理等，亦未约定参建地块、得房的部位和比例，故协议的性质系名为参建实为借贷。第三种观点即一、二审判决中的观点，即由于协议中未明确奉贤公司参建房屋的部位，但却约定了奉贤公司以

26、暗股的形式参建并按其投资比例分享利润，故该协议实为隐名投资协议。参建协议通常表现在房地产开发经营活动中，审判实践中常常发生将“参建”与“联建”混为一谈的情形。从字面上看，参建与联建似乎一样都属于合作建房的形式，但是仔细分析这两种法律关系，可以发现两者仍存在许多不同之处。首先，从申请项目立项的主体看：在参建法律关系中，向政府规划部门申请项目立项的主体是享有土地使用权的一方，所立项目的建设方即为享有土地使用权的一方，参建方则在建设方申请立项获准，进入项目开发建设阶段后参与出资并在项目建成后分得相应的房屋。在联建法律关系中，享有土地使用权的一方同联建方共同向政府规划部门申请立项，双方均是所立项目的建

27、设方。因此，有观点认为区分参建与联建最简便的方法就是看是否共同申请立项。其次，从权利义务关系的实质看：参建法律关系的参建方是在项目立项后作为非项目建设方投入资金，并且，法律关系的客体直接指向建成后取得的部分房屋。因此，典型的参建法律关系与房屋的买卖关系在交易形态上是相似的，其实质更像是一种房屋转让的购房行为（或者是预购，或者是现购）。而联建法律关系则多属于最高人民法院法发（1996）2号文第18条所规定的情形，即：“享有土地使用权的一方以土地使用权为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。”因此，联建法律关

28、系实质上是一种房地产开发经营活动，其有别于以房屋转让为实质的参建法律关系。再次，从合同目的看：典型的参建法律关系在合同目的上具有专一性，即：获得相应房屋，这是参建关系的本质所决定的。而联建合同的目的则呈多样化，它可以是为了获得建成后的房屋，也可以是获取其他的收益等。以上内容摘录于：北大法律信息网三、房地产合作开发合同问题（一）合同的性质和特点 房地产合作开发关系的建立主要通过当事各方签订合作开发合同的形式实现。根据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年6月18日）规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利

29、润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。根据房地产合作开发的实质内容，可以看出房地产合作开发的法律性质属于民法通则所规定的联营，因此，房地产合作开发合同属于联营协议性质的法律文书。一般来说，由于房地产开发经营需要的投资数额大，开发建设的环节复杂，开发周期较长，且产生的社会影响较大等特点，客观上要求进入该领域的房地产开发企业必须具有相应的经济实力和开发能力，因此，国家对从事房地产开发经营的企业实行严格的准入制度。从房地产合作开发合同的主体资格来看，房地产合作开发这种联营形式又不同一般法律意义上的联营，主要表现为以下几个特点：一是合同主体的特定性。根据民法通则第三章第四节关于联营的规定，以及最

30、高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。由此可见，法律中对上述联营主体的身份并未做其他限制性的规定。但是，房地产合作开发行为属于房地产开发经营行为。在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方为房地产开发企业，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。这是房地产合作开发这种联营形式在合同主体上的特点。但在实践中，存在着一类非经营性质的合作开发行为，如，一方出地，一方出资，合

31、作建房用于自用，不对外销售的。对此合作行为是否也要求合作方具备开发经营资格问题，在认识上尚不统一。一种观点认为，既然属于合作开发房地产行为，那么，其主体资格就必须符合要求，即合作一方必须具备房地产开发经营资质。另一种观点就认为，此类合作行为不能认定为是开发经营房地产行为，只能看做是一般的合建、联建房屋行为，合作方不需要具备开发经营资格。二是合同执行中政府部门的行政干预性。房地产合作开发经营的实质内容以及我国目前有关管理体制，决定了在履行合同过程中必然涉及到的规划许可、建设施工许可以及商品房销售等一系列问题，均需获得政府有关主管部门的许可或批准。三是合同履行过程中参与单位的多元性。在房地产合作开

32、发合同的履行过程中，不仅在每个阶段都有相关政府部门的直接管理和干预，同时还有开发主体以外的其他单位的参与，比如设计单位，施工单位、监理单位、劳务分包单位、材料供应单位等等。（二）合同的主要内容房地产合作开发合同的内容是关于合作各方合作建房的一系列权利与义务的约定。由于房地产合作开发形式多样，其合同内容也随着合作形式的不同而各不相同。合同中必要性条款主要有下列几项：1、当事人条款。对合作各方的基本情况应在合同中予以明确，如为企业，应注明其名称、法定代表人、工商登记号、房地产开发企业资质（如有）、住所及联系方式等；如为自然人，则应明确其姓名、身份证件号码、住所及联系方式等。2、合作形式。此为明确合

33、作形式及合作各方主要权利义务的基本条款。合同应明确是成立项目公司进行开发，还是不成立项目公司进行开发，如不成立项目公司，是各方联名开发，还是有一方或数方隐名参与开发。如成立项目公司，不论是否中外合资、合作经营企业，均需对其公司的组织形式、主要机构如股东会（中外合资、合作经营企业则无股东会的制度安排）、董事会、经营管理人员及其运作机制进行约定。3、合作条件。合作条件是指合作各方用于合作开发的主要投入，也可以理解为出资。前已述及，用于房地产合作开发的出资主要为资金与土地使用权，也可以是房地产开发企业资质等其他形式的财产。按合作合同约定投入其约定的合作条件是合作方的主要合同义务。4、土地使用权条款。

34、任何房地产项目成立的基础均是土地使用权，因此土地使用权条款在合作开发房地产合同中具有举足轻重的地位。合同应明确合作开发项目的土地使用权的取得方式，是由合作一方取得再投入合作开发，还是由合作各方共同取得土地使用权；土地使用权出让金的支付责任如何承担；如项目用地原为划拨用地，应明确补办土地使用权出让手续的主体及相关费用的负担。值得注意的是，项目的土地使用权与项目的规划存有密不可分的关系。国土部门通常按照项目的可建面积收取土地使用权出让金，如规划部门在开发商取得土地使用权后调整项目容积率，则极有可能需要就增加的建筑面积另行支付土地使用权出让金。因此，如果存在调整规划的可能，则应在合同中对此问题予以明

35、确，以免滋生纠纷。5、项目工期。房地产项目投资巨大，能否按计划完工对投资各方的利益有着重大影响。合作开发的各方由于在项目中投入的方式不同，追求的利益并不完全一致，因此在工期方面可能有不同的要求。如土地使用权投入方则会要求资金投入方尽快投入资金，确保工程尽快竣工，以保障其利益，而资金投入方则可能因融资问题，力图在工期方面令自己的压力减轻。因此，在合同中对项目的工期应予明确约定。如由一方负责日常的工程施工，则应明确其在工程质量方面的法律责任。6、收益分配条款。合作开发房地产的具体收益分配方式非常多样化，但总的来说不外乎实物分配与现金分配两种。如为项目公司型合作开发，则其收益分配应受公司法及外商投资

36、法等相关法律法规的限制，如非项目公司型合作开发，其收益分配也应以不损害项目债权人合法权益为原则。如采取实物分配方式，则涉及到的税费金额可能相当巨大，对此也应作出约定。7、违约责任。合作各方的主要可能违约行为便是不按合同约定履行投资义务，相应地违约责任条款也应重点规制这种情况。除此之外，项目公司型合作开发的合作方可能利用其在项目公司董事会或经营管理层中的优势地位，侵害另一方的合法权益，应在合同中明确此种情形的违约责任。（三）合同的法律效力根据我国法律，民事法律行为的有效必须以合法和不损害他人及社会公共利益为前提。就房地产合作开发行为而言，因其涉及法律、政策、管理、市场等各方面的影响，对其合同法律

37、效力的认定就变得尤为重要。1、影响房地产合作开发合同法律效力的因素由于房地产合作开发合同涉及的法律关系和内容复杂，涉及到的法律、法规众多，因此影响房地产合作开发合同法律效力的因素比较多，但其中最主要的因素有以下两个：（1）合同主体资格。在合同法施行以前，司法实践中要求房地产合作开发各方都要具备房地产开发资质。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2005年8月1日实施）第十五条则明确规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效；当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质

38、或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。即在合作开发房地产合同中，要求至少有一方当事人是具有房地产开发经营资质的。合同双方都不具备开发经营资质的，所签订的合作开发房地产合同无效。这样规定既体现了当事人自愿原则，也不妨害国家的市场管理秩序和社会公共利益，不违反法律、法规的强制性规定。（2）拥有建设用地使用权。合作开发房地产，必然要求一方提供建设用地使用权。建设用地使用权的取得要符合法律的规定。没有依法取得建设用地使用权，即使签订合作开发合同，也会被认定为无效。在司法实践中，当事人之间签订名为合作开发实为转让土地使用权合同，并因此发生纠纷的现象较为常见。对此法

39、律规定十分明确，纠纷实际上要按照土地使用权转让合同来处理。其法律效力分为两种情况：1、如果这种转让符合相关的法律规定，就是有效的土地使用权转让合同；2、大部分情况下，当事人则是以合作开发房地产合同为掩饰规避法律，进行土地的空倒空卖。按照城市房地产管理法第三十八条的规定，即“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有

40、权证书”，第三十九条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。如果当事人之间名为合作开发房地产而实际上为转让土地使用权，为了避免百分之二十五投资额的限制，规避法律，应当认定无效。但起诉前当事人取得土地使用权证书或者有批准权的人民政府批准文件，并完

41、成法律、行政法规规定的土地投资开发条件的，可以认定转让合同有效。2、房地产合作开发合同无效处理关于合同无效处理，合同法第五十八条做了一般性规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”基于房地产合作开发合同标的物的特殊性，物权法对房地产合作开发合同无效后果作了区分规定。这主要是因为物权法在房、地权属确认上确立了房、地结合，房随地走的原则，即土地上建造的房屋应该归属于拥有土地使用权的一方，由土地使用权者对另外一方进行补偿。如物权法第一百四十二条规定：“建

42、设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠予的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”因此，合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归于建设用地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理，一般有下列三种情况：1、资金尚未投入实际建设的，可由以建设用地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付相当于同期同类银行贷款利息的补偿；2、资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业

43、的利润情况，由以建设用地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济补偿；3、房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额现行市价估值，或按出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以建设用地使用权作为投资的一方给予赔偿。（四）合同纠纷处理在实践中，房地产合作开发合同在主体资格、建设用地使用权取得、建设工程规划许可、房屋建筑面积、投资数额、利润分配等方面存在一些实际问题，且容易产生争议，而且，现实中还存在一些名实不符的房地产合作开发合同。对于这些合同性质的认定以及所引起的纠纷处理，2005年8月1日起施行的最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简

44、称解释）中作了明确。对于房地产合作开发合同的定性提供重要的法律依据，既维护了“不轻易确认合同无效”的原则，维护房地产市场交易秩序的正常进行，又为我国民法理论在实践中的运用起到了重要作用。按照解释第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。针对实际中存在的一些不具有房地产开发经营资格，利用与他人签定合作开发合同规避资质管理的行为，解释作了比较宽松的规定。按照第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当

45、认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。关于建设用地使用权问题，解释第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。关于未按规定办理建设工程规划许可手续的处理，解释第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设

46、工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”第二十一条：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。”关于房屋建筑面积问题引起争议的处理，解释第十八条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分

47、配比例确定。”第二十条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”在房地产合作开发中，有时当事人关于投资额在合同中有明确约定，但却没有依照约定履行，一种情形是当事人未足额交纳出资的；另一种是投资数额超出合作开发房地产合同的约定。对由此引起的问题如何处理，解释作了较为详细的规定。第二十二条：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的

48、实际投资比例分配利润。第十七条：”投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。第二十三条还特别规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”在实际中，一些当事人往往出于一定的目的，会签订名不副实的合作开发合同，即合同的标题和内容不符合，譬如名为合作开发房地产实为土地使用权转让、名为合作开发实为房屋买卖、名为合作开发实为借款、名为合作开发实为房屋租赁的合同，属于房地产合作开发中的转性合同。对此类合同的性质，不能仅凭当事人约定的合同名称，而应依据当事人在合同中约定的权利义务的特征以及合同实际履行的行为性质来判定。主要有四种情形：按照解释第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只