司考国际公法讲义.doc

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1、一、国际公法渊源一般法律原则（从司法判例、学说和国际组织决议中抽象）国际习惯：反复实践的产物；一旦形成，约束所有的国际法主体国际条约：原则上只约束缔约国包括国际公法讲义（2012年）国际法的基本原则：国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原则、和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则国际法和国内法的关系：中国实践维也纳条约法公约的主要内容：1、条约的构成要件：国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法排除错误、诈欺、贿赂、强迫缔约权（国内法）全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书）特别提示：联合国会员国缔结的条约应当

2、在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引2、条约的保留：（仅针对多边公约）签署、批准或加入条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明。注意：条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。条约明确允许的保留无须接受自然生效条约为国际组织章程该组织有权机构接受即有效 缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨全体接受方有效保留的接受和效力其他情形条约国自行决定是否接受保留因接受与否效力不同保留所涉规定在两国之间视为不存在保留国按保留范围改变相应条约条款适用条约规定反对保留国（不反对条约生效）接受保留国3、条约冲突的解决：条约本身有有效规定（如：会员

3、国间缔结的条约若与联合国宪章冲突，宪章优先）当事国完全相同：后约取代先约条约无有效规定当事国不完全相同：个案处理乙、丙、丁甲、乙、丙先约后约乙丙之间：后约甲乙、甲丙之间：先约；乙丁、丙丁之间：后约甲丁之间：没有条约关系 设定义务书面、明示接受方有效 设定权利不反对即有效4、条约对第三国的效力有效性解释；第三方解释，中立；缔约方解释，应做有利于对方或不利于己方的解释权利义务取消原则上须经第三国同意一般规则：上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释5、条约的解释两种以上文字文本的解释：以作准文本解释，有分歧适用上述规则民商事条约：直接适用并优先适用：WTO协议：须经国内法转化才能适用6、条约在中国的

4、适用其他条约：如何适用尚无统一规定 （宪法无统一规定）二、国际法律责任国际法律责任国家：四要素、基本权利、管辖权和国家主权豁免、国家承认和继承政府间国际组织：法律人格、成员、联合国的组织机构1、国家主权豁免包括明示和默示（主动起诉、出庭应诉、作为利害关系人介入诉讼等行为） 国家的行为和财产不受他国法院管辖例外：主权豁免的放弃（自愿、特定、明确）管辖豁免放弃不意味着执行豁免的放弃限制豁免主义理论（2004年联合国国家及其财产管辖豁免公约采用）：主张国家的商业行为没有豁免权2004年公约生效前，主权绝对豁免作为习惯国际法仍然具有普遍拘束力注意：绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚

5、持国家享有绝对的执行豁免2、国际法上的继承：包括国家继承（最主要）、政府继承和国际组织继承与领土有关：继承无约定条约继承：约定与被继承国家的国际法主体人格有关的：不继承不动产：随领土一并继承财产继承国家继承动产：领土实际生存原则无协议，领土实际生存原则档案继承：协议非条约继承合并：全部转属继承无协议，公平地按比例继承分离、分立：协议债务继承独立：不予继承，除非另有协议国家非恶债：一国中央政府依平等条约向其他国际法主体的借债3、国际法上的承认制度 （1）承认对象：新国家、新政府和其他事态 （2）承认方式：明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际

6、组织） （3）承认的性质：单方行为 （4）承认的后果：对国家的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。4、安理会的表决制度：（1）程序性事项：9个同意票即可通过（2）实质性事项：9个同意票+“大国一致原则” 任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简多通过，任期5年，可连选连任）4、联合国的组织机构 大会 （非立法机构，平权加多数同意）安理会（维护国际和平与安全；唯一有权采取行动的机构；表决制度）国际法院（15，大会和安理会分别选举，均特别多数获任，任期9年，可连选连任）经社理事会（54，每3年一任，可以连任，简多）托

7、管理事会（成立时11块托管领土，先都已经独立或自治，名存实亡）特别提示：凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；其他决议的性质由安理会先行确定。5、国际法律责任国际责任的形式排除行为不当性违背根本义务国际罪行违背一般义务国际不法行为分类行为归因于国家国际责任的发展客体范围：为合法但致损的行为承担赔偿责任（外空行为、核污染）违背国际义务传统国际责任的构成（1）行为归因于国家：下列行为，包括作为和不作为，被国际法认为是可以归因于国家的行为：A、国家机关的行为；B、经授权行使政府权利的其他实体的行为；C、实际上代表国家行事的人的行为；D、

8、别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为，视为该支配国的国家行为。E、叛乱运动机关的行为。在一国领土上的被承认为叛乱运动的机关自身的行为，根据国际法不视为该国的国家行为。已经和正在组成新国家叛乱运动的行为，被视为已经或正在形成的新国家的行为。F、非代表国家行事的个人的行为不是国家行为。但对于某些特定人员，如国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节，由于其在对外交往中的特殊地位，对于他们在国外以私人身份从事的不法行为，国家一般也承担相关的责任。（2）排除行为不当性：A、同意：义务国经权利国同意违反义务B、对抗措施与自卫：针对其他主体所作国际不当行为而采取的相应措施。根据是

9、否采用武力分为对抗措施和自卫。条件：适度C、不可抗力和偶然事故D、危难或紧急状态领土：构成、各部分的基本制度、领土的主权的取得和限制海洋法（水域和底土）：构成、各部分界限和基本法律制度三、国际法上的空间上覆空间的法律制度：内层空间和外层空间国际环保法（一）领土领陆：边界制度（便利、相邻权、界标出现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）内河界河：船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可多国河流：仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流河流国际河流（国际运河）：依条约对所有国家开放，非军用船舶有无害 通过权，主权归属流经国，条约约定管理等事项领水领土构成湖泊内海

10、领海海洋法详述芝加哥公约，领空主权原则领空：民用航空法安全制度：三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处底土：完全主权先占：A、无主地B、有效占领（主客观）合法，现已不能适用时效：有争议，我国不承认 添附：合法；是在领土上增加领土的行为传统方式征服：以战争合法性为基础，现已基本废弃非强制合法割让领土取得方式强制非法殖民地独立：合法 新方式公民投票：合法（二）海洋法1、 海洋水域的划分领海基线 毗连区领海公海专属经济区（包括毗连区）内海各部分制度： 内海：（1）完全主权；（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国

11、渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。 领海：（1）完全主权；（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）A、 我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害毗连区：（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海专属经济区：自然资源的专属勘探开发和管辖权A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放；D、原则上不得对船员进行监禁或体罚公海：（1）管辖权：A、船旗国管辖权：一船一旗，

12、否则视为无国籍船和登临对象；B、普遍管辖权：海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品 （2）临检权（在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖延伸至公海）：A、主体：军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；B、主体原则上不能是对象；C、紧追权的限制：发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止；不得使用武力2、海洋底土的划分及沿海国的权力大陆架：A、界限（多数情况下和专属经济区重叠，但可以宽于专属经济区）B、自然资源的专属开发和管辖权；C、沿海国的专属权力，无须声明即享有内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权 国际海底区域(平行开发制)（三）特殊空间（南极和外空

13、）的法律制度1、基本原则：人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则2、南极：1961年南极条约（核心内容：冻结对南极的领土要求）3、外层空间法律制度：（1）登记制度：联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权（2）营救制度：援助、通知、送回包括：实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其领土或装置完成发射行为的国家（3）责任制度：发射国承担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体）特别注意：营救公约和责任公约不调整缔约国和本国国民的法律关系（四） 防止气候变化：限制和控制温室气体排放大气环保臭氧层保护：限制和管制消耗臭氧层物质防止船舶污染海洋环保 主要制

14、度防止海洋倾倒废物生物多样性自然资源和生态保护濒危野生动植物种保护：清单文化和自然遗产保护：明确有关国家责任控制危险废物的越境转移条件：1、进出口双方均为缔约国； 2、进口国同意（书面、特定） 3、有无害环境的处置方法； 4、越境转移有保险或担保 防止气候变化：（1）有效公约：联合国气候变化框架公约和京都议定书（2）基本原则：共同但有区别责任原则（具体减排目标只针对发达国家）（3）减排折算方式：“净排放量计算方式”：即可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳数量；“集团方式”：及欧盟国家视为一个整体，可以采取内部平衡抵消，但在总体上完成减排量的方式；“排放权交易方式”：即两个发达国家之间

15、可通过排放额度的买卖来折抵排量；“绿色交易方式”：即发达国家可以通过向发展中国家输出绿色技术折抵排量。本国人：国籍制度（取得、丧失、冲突）入境、出境四、国际法上的人待遇外国人特殊制度：外交保护、庇护和引渡国际人权法（一）国籍的取得和丧失中华人民共和国国籍法：1、基本原则：不承认双重国籍2、国籍取得：双系血统主义为主，出生地主义为辅国籍法第4条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”第5条规定：“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。”第6条规定：“父母无国籍或国籍不明

16、，定居在中国，本人出生在中国，具有中国国籍。”3、国籍丧失：申请丧失为主，自动丧失为辅 国籍法第9条规定：“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”第11条规定：“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。” 第12条规定：“ 国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。” 4、我国对国籍冲突的解决：国籍积极冲突对中国人：不承认其外国国籍对外国人：经常居住地最密切联系地国籍消极冲突：经常居住地（二）外国人的法律地位1、外交保护（保护境外的本国人）外交保护的条件：（1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；（2）国籍继续原则：外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国

17、国籍；（3）用尽当地救济原则：外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和行政救济 2、引渡A、根据国际法，国家没有一般的引渡义务；B、国家可以拒绝引渡本国国民（我国明确为应当拒绝引渡本国国民）；C、可引渡罪行：不构成双重犯罪的不引渡和政治犯不引渡原则；注意：犯有战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪的绝对不能视为政治犯D、引渡效果：罪名特定原则 中华人民共和国引渡法： 外交部是有关引渡的联系机构； 引出：外交部审查形式要件，最高人民法院指定的高级人民法院审查实质要件 引入：最高人民法院有权决定在请求引渡时是否作出量刑的承诺，最高人民检察院有权决定在请求引渡时是否作出限制追诉的承诺 3、庇护

18、（保护境内的外国人）A、构成要件：（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡；B、不得进行庇护的罪行：前述不视为政治犯的C、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：没有国际法依据外交人员的特权与豁免：人员范围和具体内容使馆特权与豁免外交特权和豁免外交关系外交机关五、外交关系和领事关系领事关系：重点掌握和外交关系的区别特别提示：使馆是与接受国中央机构交涉的全能对外交往机关；领馆是与接受国相应地方机构交涉的非政治职能的对外交往机关（一）外交机关和使馆人员中央外交机关：国家元首、政府和外交部门大使（向国家元首派出）馆外交机关公使（向国家元首派出）馆常驻：使馆外交代表机关临时：特别使团代办（向

19、外交部长派出）处外交人员：馆长、参赞、武官、外交秘书和随员使馆人员行政人员（会计、翻译等）服务人员（司机、厨师等）（二）外交人员、特别使团、领事官员的派遣和任职1、必须经接受国同意才能派遣的人员：使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）2、必须履行特殊手续方能开始职务的人员：使馆馆长：向接受国递交国书；领馆馆长：由接受国颁发领事证书（三）使领馆特权与豁免1、使馆特权与豁免：馆舍不得侵犯；档案不得侵犯；通讯自由（非经许可不得装置使用无线电发报机）；免纳捐税、关税；行动和旅行自由（禁区除外）；使用派遣国的国家标志。 2、对比使馆馆舍不得侵犯和领馆馆舍不得侵犯：

20、 使馆馆舍绝对不得侵犯：非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和私务区域） 领馆馆舍是在一定程度内不得侵犯：（1）专供领馆工作之用的那部分馆舍未经馆长许可不得进入，而馆舍的其余部分不包括在内；（2）遇紧急情况时，如火灾和其他灾害须迅速采取措施的场合，可推定领馆馆长已经同意而采取保护行动；（3）领馆馆舍、设备及其财产在一般情况下应免受征用。但在确有必要征用时，则可征用，然而应给予补偿。（四）外交人员和领事官员的特权和豁免1、外交人员的特权或豁免：人身不可侵犯；寓所、文书信件、财产不可侵犯；管辖豁免；免纳捐税；免除关税和查验。 2、对比外交人员和领事官员的管辖豁免（1）外交人员的管辖豁免：A、完

21、全的刑事管辖豁免；B、有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括：关于私有不动产之物权诉讼；以私人身份参与继承案件的诉讼；关于外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；如外交代表主动提起诉讼，就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。C、完全免除作证义务；D、外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。并且对管辖豁免的放弃不得视为对判决执行豁免的默示放弃，后项放弃须由派遣国单独明确作出。（2）领事官员的管辖豁免：领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。（五）特别使团的特权与豁免：基本同领馆（领事官员）

22、的特权与豁免六、 国际争端的解决方式战争或武力解决：非合法平时封锁：只能由安理会决定强制方式干涉内政非合法 反报：针对不违法行为的对等反措施报复：针对违法行为的对等反措施谈判与协商政治方法斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并参加谈判或协商） 参加谈判或协商）调查（事实）与和解（事实和结论）非强制方式仲裁：国际常设仲裁法院（1900年、海牙）诉讼管辖权：国家法律解决国际法院咨询管辖权：联合国其他机构法院特殊制度：专案法官制度 国际海洋法法庭：诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人七、战争法战时中立：战时（不同于永久中立）、不参加战争（不同于政治中立，如不结盟）、中立（不作为、防

23、止、容忍的义务）战争的开始和结束：标志、后果对战争手段的限制：海牙体系保护战时平民和战争受难者：日内瓦体系战争犯罪的处罚：原则、罪名、国际刑事法院（一） 战争的开始和战争结束：均以是否存在相关意思表示为标志战争开始法律后果图示:外交和领事关系断绝：特权与豁免不因此减损缔约方为交战国：领土条约有效，相互关系的政治条约废止，一般政治和经济条约从约定条约变化有约定从约定交战国与非交战国的多边条约平时条约与战争冲突的条款中止涉及战争规范的条约适用 敌国在本国境内的：可没收（使馆财产除外） 经贸往来禁止 公产敌产 占领区的：可以征用但不得没收对敌产和敌国公民的影响 私产：可以限制使用但不得没收敌国公民：

24、可限制但应尊重其人身和财产（二）对作战手段和方法的限制：1、禁止具有过分伤害力和滥杀滥伤作用的武器使用这类武器具体有包括：（1）极度残酷的武器；（2）有毒气、化学和生物武器；（3）核武器：但目前的国际法还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。2、禁止不分皂白的战争手段和作战方法3、禁止改变环境的作战手段和方法4、禁止背信弃义的战争手段和作战方法，但不禁止使用诈术根据1977年日内瓦四公约第一附加议定书，以下行为构成背信弃义的情况：（1）假装有在休战旗下谈判或投降的意图；（2）假装因伤或因病而无能力；（3）假装具有平民、非战斗员的身份；（4）使用联合国或中立国家或其他非冲突各方的国家的记号、标志或制服而假装享有被保护的地位。（三）保护战时平民和战争受难者（战俘和伤病员）：人道主义原则；战后立即遣返战俘 （四）战争犯罪：1、历史上惩罚战争犯罪的实践：四个临时刑事法庭（联合国安理会派出机构）2、国际刑事法院：（1） 常设于荷兰海牙、独立于联合国；（2） 管辖刑事法院规约生效后（2002年7月）灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪等（3） 管辖权依据：所涉一方或多方是缔约国；被告是缔约国国民；非缔约国的接受12